юридическая консультация
Главная / Задать вопрос юристу / Напишите нам
print this page
Тел.:(495)764-45-16
Изменения законода-тельства,бизнес-советы

Аутсорсинг не по карману.

Аутсорсинг часто называют «феноменом ХХ в.», а также величайшим открытием бизнеса последних десятилетий, так как лишь с конца 80 – х годов ХХ века это понятие вошло в практику бизнеса и получило действительно широкое распространение.
Вообще термин «аутсорсинг» заимствован из английского языка (от англ. «outsourcing»- «outside resource using») и дословно переводится как использование чужих ресурсов. Иными словами, аутсорсинг – это передача на договорной основе непрофильных функций другим организациям, которые специализируются в конкретной области и обладают соответствующим опытом, знаниями, техническими средствами. Таким образом, аутсорсинг – это стратегия управления, которая позволяет оптимизировать функционирование организации за счет сосредоточения деятельности на главном направлении.
Условно можно выделить некоторые группы аутсорсинга:
- ит аутсорсинг - решения в сфере информационных технологий;
- бизнес аутсорсинг - это переведение ряда бизнес-процессов на сторонние организации;
- финансовый аутсорсинг – на ведение полномочий в отношении компании по финансам и учету за ним;
- кадровый аутсорсинг - предоставление персонала в аренду.
Ведущие мировые корпорации выделяют следующие плюсы вывода процессов на аутсорсинг:
- снижение расходов — 79%
- концентрация на профильном бизнесе — 75%
- повышение качества сервиса — 70%
- повышение конкурентоспособности — 67%
- повышение стоимости акций — 62%
- оптимизация бизнес-процессов — 58%
- достижение мировых стандартов — 53 %.
Остановимся на рассмотрении кадрового аутсорсинга, тех преимуществах, которые он дает и о тех трудностях с которыми приходится сталкиваться при использовании услуг «арендуемого» персонала.
В европейских странах правовое регулирование взаимоотношений временных работников и работодателей четко регламентировано. В России, отсутствие специальных законов порождает различные толкования одних и тех же явлений. Каждый понимает под использованием заемного труда свое: кто-то временных работников, кто-то работников, с которыми заключается гражданско-правовой договор и т.д. Отсюда возникает огромное количество судебных споров.
Основной вопрос состоит в том, какова природа этих взаимоотношений, так как заключение договоров по предоставлению работников не предусмотрено ни гражданским, ни трудовым законодательством Российской Федерации, и каким образом их можно урегулировать без нарушения законодательства и Трудового кодекса.
В связи с не проработанностью в Российском законодательстве взаимоотношений по «аренде» персонала, у хозяйствующих субъектов, в следствии принятия указанных схем, могут возникнуть проблемы при проведении проверок налоговыми органами, трудовыми инспекциями, и с самими работниками при возникновении конфликтной ситуации.
Рассмотрим более подробно некоторые особенности взаимоотношений с работниками, осуществляющими трудовую функцию на условиях «аутсорсинга».
В период кризисных экономических явлений, многие хозяйствующие субъекты столкнулись с необходимостью сокращения штатов. Фирмы, пользовавшиеся услугами «арендованного» персонала, в ряде случаев столкнулись с фактами злоупотребления правом, в связи с чем им пришлось произвести двойную оплату труда уволенных сотрудников.
Разберемся в чем же причина указанных последствий. При увольнении, работники заинтересованы получить как можно больше выплат от бывшего работодателя, по отношению к которому, зачастую, остается и желание отомстить за произведенное увольнение. Уволенные, очень часто объединив усилия, нанимают юриста-специалиста в области трудовых отношений, который впоследствии используя пробелы законодательства и ошибки допущенные при оформлении работников на условиях «аутсорсинга», добиваются через суд дополнительных выплат уволенным.
Основная суть злоупотреблений правом сводится к тому, чтобы либо признать процедуру увольнения проведенной с нарушением закона, вследствие чего работник получает право на компенсацию за вынужденный прогул, либо к тому, чтобы признать работника состоящим в трудовых отношениях одновременно в двух фирмах, в результате чего, работник может получить выплаты связанные с увольнением в двух фирмах.
Выделим основные юридически слабые моменты, допускаемые при оформление договорных отношений с «арендованным» персоналом:
- оформление между фирмой предоставляющей персонал и фирмой потребителем договора на оказание услуг, предметом которого фактически является «аренда» персонала, то есть «аренда» людей-работников;
- отсутствие четкой формулировки предмета договора, которым может быть либо оказание услуг по подбору персонала, либо оказание услуг по выполнению той или иной функции на предприятии;
- отсутствие в трудовом договоре работника четкого указания на нахождение рабочего места и на режим рабочего времени;
- наличие в штатном расписании фирмы, использующей персонал по лизингу, штатных единиц с теми же должностями;
- не предусмотрен механизм фиксации нарушений трудового законодательства предоставленными в лизинг работниками, а также механизм поощрений;
- при оплате труда персонала по лизингу, не производится дифференциация по каждому работнику;
- отсутствие детально разработанной должностной инструкции, а также нарушение порядка ознакомления с ней сотрудника;
- использование данных привлеченных сотрудников в документации, предназначенной дли пользования третьими лицами;
- др.
При составлении договоров аутсорсинга персонала необходимо всячески избегать любых намеков на «аренду» рабочей силы, полностью оставаясь на почве договоров возмездного оказания услуг, так как человек не может быть предметом гражданско-правового договора. В случае признания судом договора недействительным, возможны проблемы с налоговыми органами, трудовой инспекцией, а также суд может признать наличие трудовых отношений с сотрудником, работавшим по аутсорсингу, так как в соответствии со ст. 16 Трудового кодекса РФ, трудовые отношения между работником и работодателем возникают на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя, в следствие чего работодатель обязан оплатить труд работника, то есть суд может обязать оплатить работу, которая уже была ранее оплачена, непосредственно фирме, предоставившей персонал.
Одним из важнейших условий договора, заключаемого с фирмой, предоставляющей персонал по лизингу, является четкая формулировка предмета договора. В одних случаях предметом договора может являться услуга по подбору персонала, когда осуществляется подбор работников необходимой квалификации, соответствующих заявленным требованиям заказчика. При этом, услуга считается выполненной с момента, когда необходимый персонал предоставлен заказчику. То есть указанные условия договора не предусматривают оформление трудовых отношений работника с фирмой, осуществляющей подбор персонала. В последующем, если стороны все-таки вышли за пределы указанного договора, то в случае судебного разбирательства по инициативе работника, суд может не признать наличие договорных отношений по предоставлению в лизинг персонала, и в следствии этого признать наличие трудовых отношений у работника с организацией заказчиком аутсорсинга, и обязать произвести выплаты работнику за фактически уже оплаченную работу.
В настоящее время арбитражные суды, в налоговых спорах встают на сторону налогоплательщиков и в большинстве случаев признают предоставление персонала услугой. Однако, такая практика может и измениться, поэтому, если стороны желают максимально подстраховаться от неожиданностей такого рода, в качестве предмета договора аутсорсинга персонала необходимо указать не предоставление специалистов, а исключительно деятельность по обеспечению тех или иных потребностей заказчика. Функционирование работников исполнителя на предприятии заказчика в этом случае будет являться лишь способом оказания соответствующей услуги (по ведению бухучета, юридическому сопровождению и т.д.).
При заключении трудового договора с работником, который впоследствии будет осуществлять свою трудовую функцию по аутсорсингу, особое внимание следует уделить условиям, отраженным в ст. 57 Трудового кодекса РФ касающимся: места работы; режима рабочего времени и времени отдыха; условиям, определяющим характер работы (разъездной, в пути, другой характер работы). Детальная проработка указанных условий не позволит в конфликтной ситуации работнику требовать в судебном порядке, на основании ст. 16 Трудового кодекса РФ, признания наличия трудовых отношений также и с организацией, в которой находилось его рабочее место, ссылаясь на норму закона допускающую работу по совместительству в двух организациях одновременно (ст. 60-1 ТК).
В случае привлечения организацией для выполнения тех или иных функций «заемных» сотрудников, следует внимательно отнестись к составлению штатного расписания, так как «заемные» сотрудники не смогут закрыть вакантные должности и в спорной ситуации, у работников будет возможность требовать признания наличия трудовых отношений все по тем же основаниям.
Одним из важных моментов, требующих проработки при оформлении договоров, является механизм наложения дисциплинарных взысканий и поощрений сотрудников, работающих в удалении от прямого работодателя. Особую актуальность этот вопрос может приобрести в случаях грубого нарушения работником трудовой дисциплины, например, отсутствие на рабочем месте несколько часов. Следует, помнить, что руководитель организации, использующий сотрудников по лизингу не имеет указанных полномочий. Нарушение процедуры увольнения, впоследствии может привести к тому, что сотрудник будет восстановлен через суд, с денежной компенсацией за вынужденный прогул и компенсацией морального вреда.
При производстве расчетов с организацией, предоставившей сотрудников, рекомендуем дифференцировать оплату по каждому отдельному работнику, а также составлять отчеты работника о выполненной работе и акты приемки выполненных работ. Указанные меры закрепляют факт оплаты выполненной работы конкретным работником и исключит возможность спорного толкования оплаченности труда работника.
Детально проработанная должностная инструкция, подробно расписывающая условия выполнения работы, является неотъемлемой частью трудового договора с работником по аутсорсингу. В случае отсутствия должностной инструкции, или в случае, если работник не был ознакомлен с ней под роспись, в ряде случаев довольно трудно будет доказывать обоснованность наложения дисциплинарного взыскания на работника за не надлежащее выполнение работы.
Хотелось бы обратить внимание еще на один момент, касающийся подписания работником, осуществляющим трудовую функцию по лизингу, документов от имени организации, использующей аутсорсинг.
При осуществлении большинства функций в организации требуется подписание документов, бухгалтерских, внутренних, переписки. В каждом конкретном случае требуется юридическая проработка оснований, позволяющих, подписывать документы на законных основаниях, не нарушая природу отношений работника, выполняющего трудовую функцию по лизингу.
В завершении отметим, что приведенный перечень правовых вопросов при кадровом аутсорсинге не является исчерпывающем. Российское законодательство в этой отрасли в настоящее время не достаточно проработано, а судебная практика еще в достаточной мере не сложилась. В связи с изложенным, нужно в каждом конкретном случае внимательно подходить к проработке договорных отношений с работниками, дифференцируя их в зависимости от сферы деятельности и помнить, что каждая мелкая деталь, может впоследствии привести к серьезным финансовым потерям. Один уволенный работник, «отжавший» после увольнения у работодателя деньги, может создать неприятный прецедент и вдохновить других к тем же действиям. Грамотный подход к вопросам аутсорсинга, позволит избежать неприятных моментов и позволит в полной мере насладиться всеми плюсами высоких кадровых технологий.


Борисов А.

 

 

©2009-2019 ООО "Правовой Представитель". Все права защищены.
Не допускается копирование, переработка и иное использование содержимого сайта без нашего предварительного письменного согласия.
Адрес: г. Москва, ул. Маши Порываевой, 38а.
Teл.:(495)764-45-16.